大陆法系和海洋法系的区别,大陆法系和海洋法系的区别与联系

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4.2.10重建《民法典》—与时俱进的中国法

八角笑道:“你说的是。进入共和国以后,初期依然是‘政’强‘法’弱,所以没有太多值得说的。但是自从1978年、改革开放以后,中国进入了长期稳定的发展时期,法制建设也就跟以前不同了。”

“1982年施行的宪法八二宪法),是比较适合共和国稳定状况的宪法;其后也经历过5次小的修补,大致上已能够规定清楚中国的体制基础架构。此外,宪法第67条还特别规定,全国人大常委会具有三项权力:解释宪法、监督宪法的实施、解释法律。”

小武眼睛一亮,笑道:“对啊!听说2020年香港社会暴乱的平息,还是靠人大常委会进行释法,这才有了将暴乱分子绳之以法的依据!”

八角眼睛一眯,捋须笑道:“中国目前使用的法律,一共有三套:大陆一套、香港一套、澳门一套(暂不考虑台湾),这是施行了一国两制、一国多制的结果。”

“大陆和澳门的法律都属于大陆法系。澳门法律(前殖民国家葡萄牙法为大陆法)跟中国大陆的法律框架相似、内容不同。而香港法律属于海洋法系(殖民时期引入英联邦法律),目前以《香港基本法》为根本性的法律(最初为中英联合起草)。”

“基于大陆法的性质,中国宪法的解释单位(人大常委会)就可以解释地位在宪法以下(包括宪法)的任何法律。1997年开始施行的《香港基本法》必须承认—中国大陆的宪法就是它的上位法。所以,香港的立法会以及当地的大法官们、必须依法服从人大常委会的解释。”

小武恍然一震,道:“我明白了!按照回归以前的海洋法,香港法界也是不必听从英国法界的指导或解释的,因为那时候各‘岛屿’根本没有上位法(依英联邦法律规矩)。”

“然而到了如今,更加无可争议的是—中国的《宪法》就是《香港基本法》的上位法!”

八角点了点头,微笑道:“所以香港的法界人士,必须重新适应新的法律状况,这跟他们司法考试的教材并不一样。从某种意义上说,他们得先真正明白‘一国两制’的含义,才能够搞好香港的法务。”

小武咧嘴大笑,道:“不错,应该派人修改香港法律教材,并由人大常委会监督,让很多的香港法官、律师回炉,也要学会大陆法、甚至重考‘律师证’,然后才能持证上岗!”

“参考资料上也有别人家的例子:由于‘日不落帝国’领地很多的原因—英国、新加坡、澳洲等地,从法律上看皆属同源,都施行英联邦法律。以前一个人若在其中一个地方考上了律师证、也可以去其它地方当律师。然而,如今这些地方都强调了本地法律几经修改、已经与其它地方不同,所以他们互不承认律师了!”

八角点头道:“你说的是。法制上的问题,还要从法制上解决。法律本来就可以修改,只要程序的解释是合法的。既然一国两制情况复杂,海洋法和大陆法联合施用,自然两种法律都需要学!”

“要从法制的底层开始,让香港的法界真正明白—‘无上位法的时代一去而不复返了’,不明白这一点的法界人士都要下岗。虽然是‘一国两制’,但他们必须要适应大陆法系的上下管辖特征,不能搞过度自由化。”

小武一拍大腿,大赞道:“说得太对了!”

八角眨了眨眼,捋须微笑道:“此外,说到海洋法系,你也不要持负面态度,因为里面同样有很多让人眼睛一亮的精华所在。”

“并且,海洋法国家同样是可以学取大陆法长处的。比如,在马来西亚无人不知的《内安法令》,就是一个有效的法制创新。曾屡次被政府领导人援引、多次平息了国内政治暴乱。”

小武想了想,莫名惊诧道:“莫非中国人大最近编制的《国家安全法》将在香港实施,就是受此启发?”

“能如此立法,方才符合当年沈家本修法时提出的‘参考古今,博稽中外,融会贯通,不存偏见’十六字方针?”

八角淡淡一笑道:“也不排除。地球上只有200来个国家,彼此间的法律体系都是透明的,互相参考学习毫不为难。”

“而且,拥有类似法律的并非只有属于海洋法系的马来西亚一家;但无论来自哪个渊源,其行之有效的法制成就中国均可效仿。”

小武连连点头,道:“搞法律不能有成见,就要奉行‘拿来主义’!”

八角又道:“其实,中国大陆早在2015年已经通过了《国家安全法》。而这次仅仅是仿照海洋法的惯例、将该法律复制迁移并定制使用—同时解释这个程序是合法的,于是在2020年就有了港版的《国家安全法》。”

“此外,全国人大在2005年还颁布了针对台湾等地的《反分裂国家法》。这也可以视为法制上的‘以守为攻’。这些立法工作对地方政务的稳定有极大的帮助。的确,这所有一切的立法原则均可参照沈家本修法的十六字方针。”

小武点头大笑道:“不错,看来中国在法制创新上、还是进取很快的!”

八角点了点头,捋须道:“总体而言,目前中国在法律的制定方面、已经是非常丰富而有经验了;已有的法律条文数量繁多、已经没有多少空白部分;甚至要全部理清也不容易。”

“不过目前中国法制的发展,大约是朝两个方向努力:一个是回归重建大陆法系的法典;一个是涵盖新形势下的社会需求。”

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图表17共和国法制简介

图表17共和国法制简介

小武翻了翻八角前面给的一张表格,仔细查看了共和国法制简介,不禁问道:“如今我们才刚刚重建《民法典》?回归近代法制的趋势?”

八角点了点头,笑道:“新中国建立以后,逐步确立的法律很多。虽然法制成就斐然,但也逐渐出现了条文散乱和相互抵触的现象,所以回归法典的呼声一直存在。”

“在几代法学家和人大的共同努力下,如今终于终于以重修《民法典》为代表,以统一的一套法律中的各编代替独立的具体法律成为了趋势。”

小武皱眉道:“建立了《法典》以后,法律条文就不散乱、不抵触了?”

八角捻须笑道:“不错,这可以使现代法律回归大陆法系的优点,令宪法、各法典、具体各编纲举目张,令系统上下的树形结构更加清晰,内容归于协调而减少互相抵触。”

“否则,编订了太多的单行法的话,很可能想一出是一出,等到具体应用以及司法解释的时候,才令人大伤脑筋、彼此指责。”

小武点了点头,道:“不错,恐怕还真是这样。那么,另一个趋势是适应社会新形势?”

八角点了点头,捻须微笑道:“当今的中国跟以前相比、或者跟绝大多数外国相比,很大的不同点就是‘科技领先’!即使跟少数最发达的国家相比,在某些领域中国科技可能还落后、但也相差不远,但在其它一些方面又可能是领先的!”

“在这种情况下,中国法律必须能跟上科技的进步,才有活力;但可能没有可以效法的对象—因为中国的科技已经走在了世界最前沿!”

小武恍然大悟道:“然而科技的变化对社会的影响是显而易见的,法学家们不能对此熟视无睹。绝不能滞后于时代、什么也不干,只等发达国家建立了相关法律之后、再来抄作业!”

八角呵呵大笑,道:“不错,都知道最省力的办法就是抄别人的作业!但是,如果没有作业可抄,那又该怎么办?”

“若跟不上时代的话,司法从业人士甚至无法完成基本的工作。打个比方说,一个打惯了打民法、商法合同法官司的老律师,在不学习的情况下,看到知识产权案子很可能会束手无策—如果完全不懂所涉及的高新技术的话。”

小武想了一下,咧嘴道:“也许让一个工程师去学习法律,再考一个律师证,之后再去打知识产权官司,或许更有胜算。”

八角呵呵笑道:“也许吧。而且诸如《电子商务法》之类的新法律,也需要不断注入更新的认定理解,否则很难适应新的社会环境。记得以前美国在设立类似法律时,因为没有先例可循、闹出了不少笑话。”

小武眼睛一亮,道:“什么笑话?”

八角捻须道:“打个比方,网上购物‘一键下单’的简单客户行为(自动保存客户信息、重新购物时只须点击‘下单’即可),居然被认定符合美国《专利法》,于是被人申请了专利。”

“根据某美国法官的判决,对于保存信息、重复使用而收专利费是合法的;又根据海洋法系的案例法,此案判决可以被以后的类似诉讼所引用。”

“这就导致网络购物者陷入了两难—要么支付‘一键下单’的专利费,要么下单时不允许保存地址和电话号码、每次去网上购物时都必须重新填写个人信息!”

小武不禁哈哈大笑,道:“竟然有这等事?美国法官竟可以闹出这么大的笑话?每次购物都必须重填地址和电话号码,也不怕写错?!”

八角哼了一声,哂笑道:“不要光知道笑话美国,中国法也会有跟不上潮流的地方。”

“再举个例子—在中国传统的《刑法》中,抢劫10万元乃是重罪;但如今的电信诈骗却大有泛滥之势,被骗了10万元以上的大有人在。原告想立案追讨却很难,因为司法部门往往只关注涉案金额数百万、数千万的‘大案’,无力去管那些‘中小金额’的案件。”

“这就显示刑法的相关部分没有跟上时代。《反洗钱法》等情况也是类似—都是由于法学家并不十分了解科技进步以后的社会情况,新型犯罪的恶劣程度和认定要点及防范要点没有被澄清,因而相关法律显得有些隔靴搔痒。”

小武冷静了下来,忙承认道:“不错。电信诈骗往往会让一家人倾家荡产,恶劣程度甚至远远超过持刀抢劫以及伤人。然而如今的司法系统的确应对乏力。显然,刑法中的相关条款没有命中犯罪分子的要害。”

“看来,中国法律非常需要‘与时俱进’啊!只有抓住这一进化趋势,不断地深入研究社会状况,迅速调整编订法律,方能适应国家发展的需要!”

八角点头笑道:“不错。中国现在除了宪法和法律以外,还有很多级别稍低的行政法规地方性法规、部分规章、条约等等。但要完全适应社会发展需要,还要加上不少成文和不成文的行业组织公约,来作为法律的外延。”

小武诧异道:“你是不是说,当一些行业内部纠纷出现的时候,最好由行业内的人来协调解决?不需要都通过法律途径解决?”

八角点头赞许道:“正是。法律的效率也是十分重要的,而且国家的司法资源有限、同时法务部门的人对有些专业领域并不清楚,反比不上行业协会的内部裁定和约束来得更有效!而且有些科技领域的纠纷涉及到了行业标准的制定和认定,对此法务人员可能很难参与。”

“同样根据提高效率的出发点,还有一些法律、法规适用的领域内纠纷,是可以经由国务院(政府)或仲裁庭来裁定的。这也可以减少法院以及检察院的工作量。”

“不过这些我们今天就不多讲了。相信你现在已经初步了解了‘中国法’的演变历程,其它的慢慢自行领悟吧。”

说罢,八角将大袖一摆,单手在袖中掐了一个诀,随即室内白光剧烈一闪,小武定下神来一看,早已人去渺渺。然而却有一张白纸正从空中缓缓地飘落,小武伸手接住一瞧,上面是八角以前作的一首小词《清平乐?法制演变》,不禁仔细读了起来。

《清平乐?法制演变》

八角

汉法难逃,唐法刚刚好。

律令格式尽哓哓,春秋决狱烧脑。

东方播洒扎撒,西方收获宪法。

海陆兼行华夏,一国两制无价。



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